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运管观察者札记

运管观察 交通评说 网文转贴 凡人杂念

 
 
 

日志

 
 

试论经营性道路运输的界定(作者:游眆)  

2011-11-10 10:27:07|  分类: 网文转贴 |  标签: |举报 |字号 订阅

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【摘要】道路运输管理的对象是道路运输经营活动,即经营性道路运输。但长期以来,各界对什么是经营性道路运输一直争论不休,在执法实践中也千差万别。本文在指出经营性道路运输界定问题的重要性后,引述了各种界定,并尝试确立经营性道路运输界定标准。同时对一些常见观点进行辨析,对若干道路运输活动性质进行判别,对于规范道路运输管理有一定的指导作用。
  一、引论:问题的提出
  道路运输管理的对象并非是所有道路运输活动,而是“道路运输经营活动”,即“经营性的道路运输”,在《道路运输条例》颁布前,又被称为“营业性道路运输”,简称“营运”等等,这些名称,意思大致相同。
  在计划经济时代,我国的道路运输十分落后,没有区分经营性与非经营性的必要。随着改革开放和经济社会的发展,道路运输业逐步繁荣,道路运输的行政管理工作也开始起步,经营性道路运输作为行政管理对象,渐渐从一般的道路运输中离析出来。1982年6月原国家经济委员会、交通部颁发的《关于改善和加强公路运输管理的暂行规定》中提出“将公路运输车辆划分为营业运输和非营业运输两种”。1983年7月原国家经济委员会、交通部《关于改进公路运输管理的通知》(经交〔1983〕594号)要求营业运输经营者办理手续时需“经交通部门签注意见”。1986年12月,原交通部、国家经委在《公路运输管理暂行条例》(86交公路字1013号)中,对营业性、非营业性两种公路运输做了具体划分,明确了交通运输管理部门对营业性公路运输的管理要求。
  2004年4月公布、7月1日起施行的《中华人民共和国道路运输条例》(国务院令406号。以下简称“《道路运输条例》”),是道路运输管理领域具有最高效力的法律规范,在整个道路运输管理法律体系中具有龙头作用。条例的适用范围是“道路运输经营以及道路运输相关业务”以及“非经营性危险货物运输”。该条例明确把除非经营性道路危险货物运输以外的非经营性道路运输排除在交通运输管理部门的管理范围外。
  要厘清道路运输管理的范围,正确实施道路运输行政管理,就必须对什么是“经营性道路运输”有个清晰的认识,也就是要准确区分“经营性道路运输”与“非经营性道路运输”。然而,无论是《公路运输管理暂行条例》,还是交通部颁布的一系列规章,都没有把这一问题说清楚。《道路运输条例》干脆就没有解释。
  由于对“经营性道路运输”界定的模糊,导致交通运输管理部门出现了比较严重的职责不清现象。一些地区的交通运输管理部门在缺乏明确经营性道路运输界定依据的情况下,查处“非法营运未经许可擅自从事道路运输经营”的行为,动辄课以重罚(罚款依法高达3至10万元,当然很少能够到位),引发了许多矛盾。这里有两个案例,不仅案件后的纠纷旷日持久,引起的争议更是余波难平。
  案例一:2005年2月1日,安徽省涡阳县某车业公司一辆小货车,在为消费者提供免费送货上门服务的途中,被涡阳县运管所的执法人员以“无经营许可证擅自从事道路运输经营”为由拦截,并将小货车“登记保存”。经过听证后,县运管所对某车业公司作出罚款3万元的行政处罚。同年3月8日,该公司向涡阳县法院提起行政诉讼。
  涡阳县法院一审认定:运管所未能提供某车业公司在向客户送货时是否单独收取营运费或营运费与货价并计的证据,即不能证明这辆小货车有营运性行为。故行政处罚事实不清,证据不足,适用法律错误。因此判决撤销涡阳县运管所作出的具体行政行为。
  涡阳县运管所不服一审判决,向亳州市中级人民法院提起上诉。亳州市中院开庭审理。期间因向上级法院请示有关法律适用问题而中止审理四个多月。12月9日,案件审理终结宣判。二审认定,某车业公司送货上门的目的具有经营性和营利性,应认定为营业性道路运输。涡阳县运管所的认定正确的,原一审判决认定事实、适用法律错误。
  车业公司不服二审判决,向亳州市检察院提出申诉。亳州市检察院审查后报请安徽省检察院提起抗诉。省检察院认为,某车业公司用自备小货车为客户送货上门,并未收取任何费用,也没有将运费计入车价,应认为系非营业性运输;涡阳县运管所未就车辆送货时是否收费问题作调查取证,对其主张的某车业公司送货行为系营业性运输,没有任何证据支持。二审判决认定事实的主要证据不足,适用法律错误。2006年9月11日,安徽省高级法院决定提审此案,10月11日开庭审理后,又咨询了交通部公路司,并向最高人民法院请示。11月14日,省高院作出判决:抗诉机关的抗诉理由不能成立;维持亳州市中级法院行政判决。省高院认定:某车业公司用自备小货车为购买其摩托车的消费者送货上门的行为,不属该公司内部的生产、生活服务,具有为社会提供劳务的性质。为与其有购销关系的消费者提供劳务,其目的具有经营性和营利性。该车送货上门虽不直接收取费用,但运费必然计入该公司的经营成本,故应认定其为消费者运送货物变相发生了费用结算。据此,某车业公司所有的用于为客户送货的自备小货车均应属营业性运输车辆。涡阳县运管所对某车业公司实施的3万元罚款的行政处罚行为符合法律规定。
  案例二:2005年8月23日,陕西省铜川市耀州区个人独资企业新星床垫厂业主赵某,驾驶微型货车空车被耀州区道路运输管理所工作人员拦住。该车平时为床垫厂拉回原材料、送出成品。赵某被告知:“带车厢的都是营运车。必须马上交钱,要不就扣车”。赵某违心地按运管人员开具的两张收据缴纳运管费216元、工商费156元。同年10月2日,赵某向耀州区法院起诉,请求确认运管所收费行为违法并退款。12月26日,区法院以“车辆是否属于营运性质,应由道路运输管理机构确认”为由判决驳回赵某起诉。2006年的1月8日,赵某上诉至铜川市中级法院。3月27日,铜川市中院以“原判违反法定程序”为由裁定发回重审。5月30日,耀州区法院判决撤销被告征收原告运管费的具体行政行为。
  耀州区运管所不服,上诉至铜川市中院。经开庭审理,9月27日,市中院裁定驳回赵某要求退还工商规费156元的诉请;同时判决撤消耀州区法院一审判决,维持耀州区运管所征收运管费的具体行政行为。10月16日,赵某向铜川市检察院申诉。2007年1月18日,铜川市检察院经立案审查提请陕西省人民检察院抗诉。针对省检察院的抗诉,陕西省高级法院指定铜川市法院再审。2008年6月12日,铜川市中院判决,维持终审行政判决。理由是:新星床垫厂的送货行为是为与其具有购销关系的消费者提供服务,其目的具有经营性和盈利性,该车送货上门虽然不直接收取费用,但运费已计入该厂的经营成本,诉讼中,赵某对此已作了自认。故应认定床垫厂为销费者运送货物变相发生了费用结算属于营业性运输。另外经营者在其销售的商品的价格中必然包含商品销售费用,这也是众所周知的事实,耀州区运管所认定该车送货属于营业性运输无需举证证明。床垫厂所有的用于客户送货自备小货车,在未办理道路运输许可证的情况下从事为购买其商品的消费者送货的营运行为,违反了行政法规的规定。耀州区运管所对床垫厂实施的行政处罚有事实依据,该具体行政行为合法,应予支持。抗诉机关的抗诉理由不能成立。
  两起旷日持久的案件都涉及“免费送货”行为的定性。这只是无数个类似争议案件中的代表。由于经营性道路运输界限不清产生的质疑、投诉、诉讼,数量之多,恐怕永远无法统计。尽管两案法院最终将“免费送货”行为认定为经营性道路运输,涡阳县的案件还被许多交通运输管理部门奉为“经典案例”,但依据并不明确,推理也不严密,不仅行政管理相对人不服,检察机关不解,社会各界也颇为不满。铜川市的案件当事人赵某将该案近三年的诉讼经历在多个网站公布,称“营运”“非营运”之辩为“哥德巴赫猜想”,引起社会广泛关注。那么,究竟什么是经营性道路运输?

二、法规规章和规范性文件对经营性道路运输的解释
  经营性道路运输的界定之所以困难,原因是依据不明确。那么,相关的法规、规章等规范性文件对经营性道路运输的界定问题是怎样规定的。
  原国家经济委员会、交通部《关于改善和加强公路运输管理的暂行规定》(一九八二年六月十一日)的规定是:“非营业运输车辆系指为本单位内部的生产和职工生活服务,不与其他单位或个人发生各种方式运费结算的自备车辆,其余均为营业运输车辆。”
  1982年4月27日《国务院办公厅关于农业用拖拉机从事非营业性运输范围的通知》,虽然是针对当时“农业用拖拉机搞营业性运输与非营业性运输的界限划不清”,而对拖拉机从事非营业性运输范围作出的具体规定,但也可作为使用其他运输工具进行非经营性道路运输的范围的参考。文件规定,拖拉机在从事以下活动时为非营业性运输:从事田间作业和运送农产品入库;运送社队农副产品到指定的收购地点或集中地点;从公社或县城以及邻县附近的集镇和工厂,拉运本社队用的农业生产资料(如种子、化肥、农业机械等);完成农副产品交售任务后,拉运本社队自留农副产品到本县范围内或邻县附近的集市贸易市场;本社队的农田基本建设物资和社员生活资料在本县或邻县范围内的短途运输……
  《公路运输管理暂行条例》第五条规定:“公路运输分为营业性、非营业性两种。营业性运输指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的公路运输;非营业性运输指为本单位生产、生活服务,不发生费用结算的公路运输。”2000年3月,交通部公路司《关于对营业性和非营业性运输划分问题的复函》(公运政字〔2000〕57号)第五条“营业性运输”作了进一步规定:“营业性道路运输过程中发生各种方式费用结算除运费单独结算这种方式外,还包括运费、装卸费与货价并计,运费、装卸费与工程造价并计,运费与劳务费、承包费并计等结算方式。另外,根据国家计委、财政部、交通部《关于规范公路客货运附加费增加公路建设资金的通知》(计价管〔1998〕1104号)关于‘取酬运输的车辆’的规定,以有否取酬来划分经营性运输将更加科学、更合适。所以,凡参加营业性道路运输的经营业户都应持有交通主管部门颁发的公路运输经营许可证,营运车辆持有营运证,并按国家有关规定,向车籍所在地道路运政管理机构交纳运管费。”
  但是,这些简约抽象、含糊其词的说法,并未能够清楚地划分经营性与非经营性道路运输。2004年7月,从开始起草到发布历时16年的《道路运输条例》颁布施行。让人失望的是,条例没有对经营性与非经营性道路运输做任何解释。在国务院法制办和交通部组成编写委员会编撰的《中华人民共和国道路运输条例释义》中解释:“道路运输活动根据是否以盈利为目的可以区分为经营性道路运输和非经营性道路运输。经营性道路运输,也就是道路运输经营,主要指为社会提供服务、发生费用结算或者获取报酬的道路运输。……非经营性道路运输,是指为本人生产、生活服务,不发生费用结算或者不收取报酬的道路运输。道路运输经营,主要指为社会提供服务、发生费用结算或者获取报酬的道路运输。”作为无法回避的问题,与《道路运输条例》配套的规章《道路货物运输及站场管理规定》(交通部令2005年第6号发布,交通运输部2009年第3号第二次修正。以下简称“货规”)、《道路旅客运输及客运站管理规定》(交通部令2005年第10号发布,交通运输部2009年第3号第二次修正。以下简称“客规”)对道路货物运输经营和道路旅客运输经营分别做了解释。货规第二条第二款:“本规定所称道路货物运输经营,是指为社会提供公共服务、具有商业性质的道路货物运输活动。”客规第三条:“本规定所称道路客运经营,是指用客车运送旅客、为社会公众提供服务、具有商业性质的道路客运活动,包括班车(加班车)客运、包车客运、旅游客运。”
  大部分省、直辖市、自治区都有了规范道路运输管理的地方性法规或地方政府规章。其中部分对经营性道路运输做了界定。其中有的没有直接对经营性道路运输进行界定,而是对道路运输经营者、经营性道路运输车辆做了规定。还有些地方性法规和地方政府规章原先有规定,但在《道路运输条例》颁布后,也采取了回避态度,通过修订时把原有的条款删除了。如《河南省道路运输条例》、《广西壮族自治区道路运输管理条例》、《上海市道路运输管理条例》、《山东省道路运输管理条例》、《宁夏回族自治区道路运输管理条例》等。目前依然生效的地方性法规和地方政府规章主要有:
  《海南省道路运输管理暂行规定》(1997年12月修改)第五条:道路运输分为营业性运输和非营业性运输。营业性运输是指为社会提供运输、劳务、培训,发生各种方式费用结算的道路运输;非营业性运输是指为本单位生产、生活服务,不发生费用结算的道路运输。
  《安徽省道路运输管理条例》(2004年6月修订)第六条第一款:道路运输分为营业性道路运输和非营业性道路运输。营业性道路运输是指为社会提供劳务,发生各种方式费用结算的道路运输;非营业性道路运输是指为本人、本单位工作、生活服务且不发生任何方式费用结算的道路运输。
  《吉林省道路运输管理条例》(2005年6月修订)第七十五条:机关、企业、事业单位办公用车、生活用车以及工矿企业区域内各生产环节等非提供运输劳务不发生费用结算的运输,为非营业性运输;其他均为营业性道路运输。
  《辽宁省道路运输管理条例》(2006年1月修订)第二条第二款:营业性道路运输,是指为社会提供劳务、发生各种方式费用结算的道路运输。
  《陕西省道路运输条例》(2006年12月修订)第三条:道路运输经营是指以营利为目的,利用客运机动车和货运机动车为社会公众提供道路运输服务的行为。
  公民、法人和其他组织不以道路运输方式营利,仅为本单位和本人服务的道路运输活动,不适用本条例。
  《浙江省道路运输管理条例》(2005年修订)第六十五条:本条例所称的道路运输营运车辆,是指企业、事业单位和个体运输经营者的客运、货运车辆,但仅为企业、事业单位职工或者个体运输经营者本人生活服务的客运、货运车辆和仅在工矿区域内的货运车辆除外。
  《北京市道路运输条例》(2009年7月施行)第七十一条:本条例所称货运经营者,包括在本市道路上从事专业性货物运输的企业和个体工商户,以及其他为社会或本企业提供货运服务、具有经营性质的货物运输者。
  还有些较大的市的地方性法规和地方政府规章,制定得比较粗糙。如《杭州市道路货物运输及站(场)管理若干规定》(2008年3月杭州市政府令第242号)第十四条:“企业、事业单位和个体运输经营者为本单位生产经营服务的货运车辆应办理道路运输经营许可证和车辆营运证,但不得从事为本单位生产经营服务以外的运输经营活动。其驾驶人员应取得从业资格证。”内容且不论,单就“货运车辆应办理办理道路运输经营许可证……”一说,就与上位法明显抵触。这些规定在此不再赘述。
  综观这些法规和规章对经营性道路运输的界定,我们觉得,还是交通运输部规章的规定比较全面、合理。地方性法规和地方政府规章,除了重复部规章的规定外,大部分不是语焉不详、模棱两可,就是以偏概全、一管之见。其中《浙江省道路运输管理条例》无原则扩大营运车辆的范围到登峰造极的地步;《北京市道路运输条例》则非常野蛮地将“为本企业提供货运服务的货物运输者”都当作“货物运输经营者”,让**跌眼镜。

三、界定经营性道路运输的标准
  尽管对经营性道路运输的界定标准莫衷一是,但是通过分条析理地缜密梳理,我们还是能够厘清经营性道路运输的标准,从而实现对经营性道路运输的科学界定。
  (一)经营性道路运输首先是道路运输活动。
  经营性道路运输,是一个偏正结构的词组,即“经营性”的“道路运输”。因此,经营性道路运输首先应当是道路运输。
  什么是道路运输活动 对此的解释有多种方式,大致上可以这样认定:道路运输,是指在道路上使用交通工具,实现货物或旅客空间位置转移的活动。道路运输活动的经营性或者非经营性区别,针对的是道路运输活动。如果不是道路运输活动,也就根本谈不上是什么经营性道路运输。
  关于交通工具的范围,有种观点纷呈,有的认为仅指汽车,有的认为是机动车,包括摩托车、三轮汽车(三轮农用运输车)、低速货车(四轮农用运输车)、拖拉机运输机组(运输用拖拉机),有的则认为还包括人力三轮车等非机动车。笔者认为,交通工具的范围并不影响对经营性道路运输的界定。本文所称的车辆,主要指汽车,也包括能够被用于道路运输活动的其他交通工具。
  需要说明的是,并非车辆一行驶就是道路运输活动。驾驶员自行驾驶车辆到某地,没有运送旅客或者货运,“自己运输自己”。这时车辆只是代步工具;还有无法用板车装运大型商品车,一般是单车发送,驾驶员开着新车从汽车制造厂到汽车销售店或者用户单位。这也不属于道路运输活动。同时,当今的车辆可以有多种用途,如利用车辆做宣传、表演、竞技等。尽管车辆被用于经营活动,但由于不是以货物或旅客的空间位移为目的,因此都不是道路运输活动,当然也就不是经营性道路运输活动。
  一些地方的交通运输管理部门工作人员有意无意地忽视了认定经营性道路运输的前提。他们理解的经营性道路运输是“车辆+经营”。把企业仓库里的叉车,管线作业中使用的吊车以及土木施工中的铲车(装载机)等等作业车辆都当作经营性道路运输车辆,要求办理《道路运输证》,理由也是这些车辆都在从事经营性活动。实际上,这些车辆并非是道路运输车辆,其作业并不属道路运输活动,最多有些在货运站场参与了道路运输相关业务。
  (二)经营性道路运输是具有公共性质的道路运输。
  客规和货规在定义道路客货运经营时,分别有“为社会提供公共服务”、“为社会公众提供服务”的表述。这实际上是指经营性道路运输活动的公共性,是界定经营性道路运输活动的条件之一。
  经营性道路运输的公共性,表现在为不特定的对象提供道路运输服务,具体有外部性、广泛性和公开性。
  一是“外部性”。指服务对象为他人,不包括行为人自己。这里的“自己”,是指运输者本人、同属于一个法人或其他组织。经营性道路运输活动的服务对象不能是自己,也就是说经营性道路客运活动中运送的乘客不是经营者自己,经营性道路货运活动中运送的货物不属于经营者所有。这种经营活动是发生在不同主体之间的民事行为,不是同一个民事主体的内部行为。
  二是“广泛性”。指服务对象是笼统而不确定的,社会公众都存在成为服务对象的可能性。对道路运输经营者而言,应该面向社会公众提供无特别附加条件的、无质量差别、无价格歧视的运输服务,履行普遍服务义务,不能只为有特定关系的对象服务。《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定:“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求”。这点在客运出租汽车服务中表现最为充分。
  三是“公开性”。指道路运输经营者的主体资格、服务内容都是公开的,通过媒体宣传、车辆标识等各种方式,吸引不特定的服务对象。
  需要特别分析的,是所谓“不特定的对象”。这是相对于“特定的对象”而言的。“特定的对象”,是指在道路运输活动前,就已经与道路运输经营者存在足以影响其行为的关系的服务对象。除自身的客观条件外,道路运输经营者不能针对服务对象预设条件。例如,城市公交的运营线路是固定的,经营者只能为到达核定站点的乘客服务。但是,只要乘客遵守乘坐规则,经营者就不能根据年龄、性别、职业等条件选择乘客。虽然受核定数量等客观条件的限制,但是在满载前,经营者应当按照先来后到的顺序提供服务。
  (三)经营性道路运输是具有商业性质的道路运输。
  客规和货规在定义道路客货运经营时都有“商业性质”的表述。由于“商业性”与“经营性”有一定的重复,很容易陷入循环定义,需要我们对“商业性”进行细化的分析。
  通说的“商业”,是指以货币为媒介进行交换从而实现商品流通的营利性经济活动。分析起来,商业活动有这样几个要素;一是营利性。商业活动是以营利也就是谋取利润为目的的活动。这并不是说商业活动的结果都能够实现盈利。不论盈利还是亏损,只要是以营利为目的,就不影响商业性质。二是交易性。商业活动是独立核算单位之间实现商品流通的活动,具体表现为销售或者购买商品、提供或者接受服务。服务可以物化为商品,也可以说服务是无形的商品。三是有偿性。商品卖方或服务商从购买方、被服务方取得货币或其他利益,作为服务或商品的对价。营利性、流通性和有偿性三者缺一不可,共同组成了“商业性”。很多观点还认为,商业是一个长期的、持续的和相对稳定的行为。从严格解释上讲,商业或经营是作为谋生手段的带有职业性的行为。但笔者认为这并非商业性的本质要求。
  根据商业性质的要素,经营性道路运输必须同时满足这样几个条件:
  首先,经营性道路运输是以营利为目的的活动。经营,主要意思本来就是筹划营造、规划营治,也指艺术构思、经办管理等,是主观性极强的行为。商业性质的经营,就是营利活动。道路运输经营,就是从道路运输经营活动中谋取经济利益。界定经营性道路运输,必须考虑营利的主观动机。不以营利为目的,即便收取报酬,也不具有经营性质。如政府部门办理手续时收取工本费等。
  其次,经营性道路运输是将运输服务作为商品进行交易的活动。道路运输经营者为服务对象提供的是“道路运输服务”这样一种非实物商品,这一“服务商品”具有生产与销售、生产与消费同时性的特点。托运人或乘客从承运人那里购买“道路运输服务”,供需两个民事主体之间形成合同关系。同时,这种交易关系是直接的和具体的,而不是间接的和抽象的,不能做延伸、跳越。比如,说道路运输是为广大群众服务的,是为经济社会发展做贡献云云。在社会化大生产体系中,经济事物的关联更加普遍和紧密。但这里我们是对具体道路运输行为做微观分析。
  再者,经营性道路运输是有偿的活动。承运人提供了道路运输服务,托运人或者乘客支付经济报酬作为对价。在当今绝大多数情况下,承运人收取的经济报酬是以一般等价物——货币的形式出现的。有偿,也就是发生了运费,除了实收实付,也可以是应收应付。原交通部公运政字〔2000〕57号文件提出“以有否取酬来划分经营性运输将更加科学、更合适”。一般情况下,从事经营性道路运输收取的报酬高于成本。
  综上,我们可以得出这样的结论,经营性道路运输活动,首先是道路运输活动,同时要满足公共性和商业性两大条件,具备这三个要件的道路运输活动,才属于经营性道路运输活动。经营性道路运输活动可以界定为:以营利为目的,为社会不特定对象提供有偿服务的道路运输活动。
  还需要特别强调的是,我们要研讨的是界定经营性道路运输活动。一定要针对道路运输活动本身。界定经营性道路运输,不是要我们界定运输的货物的性质、用途,运的乘客的身份、旅行的目的等。无论运输的货物是商品还是废品,运送的是乘客商人还是官员,与运输活动的性质没有必然联系。如果道路运输活动不具有公共性和商业性,即使运输的货物是用于交易的商品甚至是价值连城的金银珠宝,运送的乘客是赚大钱的豪商巨贾,这一运输活动也不是经营性道路运输;如果道路运输活动具有公共性和商业性,即使运输的货物无偿援助的赈灾物资,运送的乘客是前去从事公益活动的志愿者,这一运输活动也属于经营性道路运输。作为交通运输管理部门,应该研究的是道路运输活动,不必延伸到道路运输活动的前后。

 四、一些常见错误观点的辨析
  由于依据模糊,对于经营性道路运输的界定,存在很多似是而非的观点。对照前面的界定标准,我们可以逐一进行梳理分析,回答一些问题。
  观点一:企业所有的道路运输活动都是经营性道路运输
  有种观点认为,但凡企业都是以营利为目的的经济组织(以及个体工商户),企业的所有行为都是经营行为,进而认为企业所从事的道路运输活动必定是经营性道路运输。这种极端的观点细究起来根本站不住脚,但在交通运输管理部门却很有市场,甚至还以此进行所谓的“普法”教育,实在有损交通运输管理部门的声誉。
  不错,企业的活动都是围绕经济利益中心的。但我们不能说企业所有活动都是经营活动。企业不仅有可能参加公益活动,还进行辅助其经营业务的活动。这些辅助性质的活动本身并不具有规格型号商业性,有的是为企业经营业务服务的,有的则是为职工提供后勤服务的,大多只有支出而没有进账。例如企业自建厂房,不能认为这是在搞房地产开发;企业培训本单位职工,不能认为是在从事培训经营。而企业为让职工安心工作兴办宿舍、食堂、浴室、医务室、幼儿园,也不是独立对外经营的。有的人把企业的这些活动都视为单独的经营项目,恨不得把经理递给客户一支烟都算“卷烟零售”,这在无论是在工商管理还是在税务管理上都没有依据,在情理上也说不通。非道路运输企业为支持业务活动而进行的道路运输也是一样,不是独立的经营活动。
  但是,把企业所有道路运输活动都当作经营性道路运输的观点,甚至上升成为了地方性法规,比如《浙江省道路运输管理条例》第六十五条和《北京市道路运输条例》第七十一条。浙江省条例把企事业单位除了为生活服务和仅在工矿区域内的货运车辆以外的所有车辆,不分使用性质全部纳入到“营运车辆”范围。通过界定营运车辆,无限扩大了经营性道路运输经营的范围,根本不顾及公共性、商业性的条件。按照字面的理解,连道路运输管理机构这样的事业单位的执法车辆也充当了“营运车辆”,立法竟然轻浮至此。而北京市条例也是不相上下。当企业或个人因为为自己服务而成为“经营者”,我们只能认为这是对市场经济常识的挑战。
  实际上交通运输部规章中对非经营性运输还是有规定的。《道路危险货物运输管理规定》(交通部令2005年第9号公布,交通运输部令2010年第5号修改)第二条规定“从事道路危险货物运输经营和使用自备车辆从事为本单位服务的非经营性道路危险货物运输的,应当遵守本规定。”在第九条规定了“可以使用自备专用车辆从事为本单位服务的非经营性道路危险货物运输”的企事业单位的条件。因为道路危险货物运输对安全和环保影响巨大,非经营性道路危险货物运输也纳入了交通运输管理部门管理范围。其他非经营性的道路客货运输没有纳入管理,但并非不存在。
  观点二:“自货自运”属于经营性道路运输
  “自货自运”是为运输者自备车辆为自己运输货物。将“自货自运”纳入到经营性道路运输管理范围,在个别地方已经形成惯例。一些非营运车辆车主经常因为运输自己的货物,而被运管人员以“未经许可擅自从事经营性道路运输”为由查处。无论是从道路运输的公共性还是商业性进行分析,“自货自运”都无法划入经营性道路运输范围。如果连自己运输自己的货物、运送自己的人都成为需要许可的活动的话,政府的管制是否过于宽泛和苛刻
  当然,大部分交通运输管理部门还是理性地认为自货自运不属于经营性道路运输。但在对“自货自运”的界定上有出现了问题。其中,对“进货”的认识比较统一的,普遍认为不属于经营性道路运输,而对于“送货”的货物归属、是否为他人服务,不同意见很多。一些“送货”行为被认为不属于“自货自运”。
  广东省交通厅《关于对经营性货物运输有关问题的批复》(粤交运〔2006〕605号)相对于其他地方五花八门的解释,应该说还是比较严谨。但文件中对“企业的货车将企业自身生产或销售的商品送到客户指定的地点”的情形,认为“其运输货物的所有权最终都属于客户,本质上都是为客户提供了运输服务”;对“企业的货车为其在各地设立的子公司、加盟店作物资的运输配送”的情形,认为“本质上都是为车属单位(个人)以外的其它单位或个人提供运输服务”,最后都认定属于经营性道路货物运输,笔者认为这是欠妥的。在商品经济时代,货物是在流通的,其所有权也在不断发生着变化。我们讨论谁的货物,只能是针对道路运输活动这一时刻的货物所有权。而我们知道,根据《中华人民共和国物权法》有关动产物权的规定,在一般情况下,商品在交付前,所有权还是销售商的。企业运输的货物,无论是原料、半成品或者成品,其所有权都通过销售活动最终都属于消费者,本质上几乎所有企业都是在为消费者服务。那么,是否所有道路运输活动的服务对象都是消费者如此,我们便把道路运输活动的承托运双方的关系搞乱了。
  实际上,国办关于农业用拖拉机从事非营业性运输范围的规定早就为我们认定非经营性道路运输开了先例。只要把文件中的“社队”换成“企业”、“农业用拖拉机”换成“车辆”、“农副产品”换成“产品”,就能够对“自货自运”有个全面的认识。
  对物流模式分类的分析,也有助于我们正确认识经营性道路运输。物流可分为第一方物流、第二方物流和第三方物流。第一方物流是指卖方即生产者或者供应方组织的物流活动;第二方物流是指买方即销售者或流通企业组织的物流活动;第三方物流是由专业的物流企业组织的物流活动。根据《物流术语》(GB/T 18354-2006),第三方物流是“独立于供需双方,为客户提供专项或全面的物流系统设计或系统运营的物流服务模式”。从事第三方物流的企业是真正的物流企业。而经营性道路运输与第三方物流模式类似。
  观点三:没有收取运费,是将运费与其他费用“合并计算”
  原交通部公运政字〔2000〕57号文件提出,营业性道路运输过程中发生各种方式费用结算除运费单独结算这种方式外,还包括运费、装卸费与货价并计,运费、装卸费与工程造价并计,运费与、承包费并计等结算方式。这一文件在理解和适用过程中出现了很大偏差。文件意在提醒交通运输管理部门在界定营业性道路运输时,运费有多种表现形式。但是在交通运输执法人员却把“合并计算”当成了箩筐,将很多非经营性道路运输行为纳入到经营性道路运输范围。
  “结算”,是指货币收付行为,可以是现金,也可以转帐;可以是单笔款项,也可以是合计累计。但是结算时究竟是否将运费“合并计算”,首先要看是否存在运费。有了,才能合并收付。是否存在运费,要看是否有关于运费的约定。如果有关的约定中仅仅有货价、工程造价或劳务费等,没有涉及运费,同时无论是否提供道路运输服务,货价、工程造价或劳务费等相同,那么就可以认为没有运费。没有运费,当然也就不存在“合并计算”的问题。
  运费应当是承托运双方发生的收付关系。而企业自行运输的费用,是列入企业自身的生产经营成本的,是费用支出,而不是营业收入。例如,饭店在出售的菜肴中放了食盐,在加工过程中用了燃气,饭店当然要为此付出费用。没有人会认为饭店是在出售食盐和燃气,费用“合并计算”。正因如此,饭店不需要取得食盐零售许可、燃气经营许可。如果个人私车送个亲戚,肯定也是要付出燃油费的。按照“合并计算”,那岂不是也算收了“费”,属经营性道路客运这一“理论”是不是有悖常理
  一些交通运输管理部门不作调查取证,凭“经验法则”,草率地认定企业存在运费与其他款项“合并计算”,还有的干脆咬定是“变相收费”,进而断定企业是在从事经营性道路运输,这是毫无依据、极不科学的。
  观点四:运输费用进入成本的就是在从事经营性道路运输
  这也是交通运输管理人员经常讲的“道理”之一。他们认为企业的运输活动,其费用进入企业成本,因而就是经营性道路运输。交通行业某法律权威认为:“购置和保养车辆的费用进入经营成本的,就是经营性的运输。如果工商企业购置和保养车辆的费用不进入成本而是在福利金中记账,则是非经营性的运输”,甚至还称“如果不把这样的车辆称为经营性的运输,实际上是一种避税行为”。这些言论被一些交通运输管理人员奉为圭臬。
  实际这是一个经不起推敲的标准。企业的成本,是企业生产经营活动耗费的全部费用。企业进行自备车辆的固定资产折旧,运输时发生的燃料费、驾驶员的人工费等费用,当然要进入成本。福利费是对职工劳动补偿的辅助形式,作为一项人工成本,福利费也是企业经营成本的重要组成部分。即便是企业将运输业务委托给专业道路运输企业,付出的运费也是进入企业经营成本的。如果企业在税后利润中列支生产经营中的运输费用,那简直是天方夜谭。企业使用自备车辆运输并将与之相关的费用纳入成本,不存在逃税避税的问题,无论是营业税还是所得税。如果有,那是税务主管部门的职责范围。以此划分经营性道路运输与非经营性道路运输,不仅不符合常识,也明显缺乏理由。
  观点五:节省运费支出就是在从事经营性道路运输
  “如果使用专业运输企业营运车运货,就要付出运费。你们用自己的车子运输,节省了运费、增加了利润。因此这是经营性道路运输。”一些交通运输管理人员对自备车辆运输的企业这样说。这种观点与前面“运输费用进入成本的就是在从事经营性道路运输”的观点存在联系,但更加无厘头。难道我们道路运输管理制度的设计就是要增加企业成本、减少企业利润
  为维护公共利益同时保护个人自由,政府对许多涉及公共利益的行业实行管制,而对公民包括法人自力更生自给自足则没有限制。道路运输就是其中一项。企业、个人自行进行运输,就如同公民在家住宿、洗衣,如同企业办食堂烧饭,没有公民必须住旅店宾馆、洗衣必须送洗衣房,企业职工必须去饭店的要求。这是种权利,跟是否节省无关。再举几个例子。为企业为了方便工作,买了台复印机,复印费用比到复印店节省了。但这肯定不是在从事“从事复印经营”;企业融资难,老板找朋友借钱周转,即渡过了难关,也节省了财务费用,这不能认为是在“从事金融业务”。外出骑自行车而没有乘出租汽车,省下了车费,也不能认为是在从事道路客运经营。企业自己运货难道不是同样的道理企业包括免费送货在内的各种行为,都是为了增收节支,如果因此而要被全部当成独立的经营项目论,那便滑稽可笑了。
  观点六:“合同运输”不具有公共性
  有人提出“合同运输”的概念,说是运输经营者并不向社会提供运输服务,而是只在相对较长的时间内向特定的几个客户提供运输服务。认为这种情形不是为社会公众服务,但却是经营性道路运输。
  实际所谓的合同运输与公共性并不违背。不论供需双方是否订立书面合同,在经营性道路运输中,合同关系始终存在。我们完全可以说所有的经营性运输都是合同运输。至于经营者是否在相对较长的时间内为固定的服务对象,那是合同的约定;为什么只有几个对象,是承运人的服务能力限制;为什么是这特定对象,前面已经讲到,“特定”是相对的。相对性之一是服务对象有个先来后到,服务时间的长短也是相对的。例如,包车服务,就是最具典型的合同运输。包车经营者应当平等对待潜在的服务对象,一旦达成合意,形成合同关系,就成为现实的服务对象。谁先到谁包车谁与包车经营者缔结合同,而包车时间的长短,由双方根据有关规定约定。类似的,营运中的客运出租汽车一般情况下不得拒载。因此,缔约后的合同运输承托运双方按合同执行。但是在缔约前,具有公共性。缔约自由,不仅不影响经营性道路运输的公共性,而正是经营性道路运输的公共性的表现。将经营性道路运输分为“提供公共运输的经营”和“不提供公共运输的经营”两类,难以自圆其说,也是没有什么意义的。其后果,是模糊了经营性与非经营性道路运输的界线。
  观点七:只有行驶证认定为“营运”的车辆才能成为道路运输车辆
  根据《中华人民共和国道路交通安全法》、公安部《机动车登记规定》(公安部72号令)和《中华人民共和国道路运输条例》的有关规定,公安机关交通管理部门在机动车登记时将机动车使用性质分为营运和非营运。因此,有交通运输管理部门认为只有行驶证登记为“营运”的车辆才能成为经营性道路运输车辆。
  车辆是“营运”或“非营运”,与其说是“性质”,不如说是“用途”。车辆可以被用于道路运输,也可能仅仅只作为代步工具;可以被用于经营性道路运输活动,也可以被用于非经营性道路运输活动。因此车辆本身不应有“营运”或“非营运”之别。车辆经营与否用于道路运输经营活动、按规定取得《道路运输证》的车辆,为道路运输车辆即交通运输管理部门称的“营运车辆”。交通运输管理部门应当依据“客规”、“货规”及《道路运输管理工作规范》(交公路发〔2008〕382号)的规定,对道路运输车辆进行审查、检测,并核发《道路运输证》。公安机关交通管理部门机动车登记时,根据申请人意愿将使用性质分为“营运”或“非营运”,是公安机关交通管理部门依据本部门规范的登记行为。两个部门的分类标准和认定程序并未统一,不存在谁以谁的认定为前提的问题。
    五、若干道路运输活动性质的判别
  当前,道路交通领域与道路运输有关的活动日趋多样化,各种新问题不断涌现,而一些老问题也在发生嬗变。究竟是否属于经营性道路运输,情况十分非常复杂。根据经营性道路运输界定标准,在此做一个分析、判断。
  关于顺风车(拼车)
  顺风车,也叫顺路车。坐顺风车就是拼车、搭便车。没有规范的称呼,也没有统一的解释,但基本意思大同小异。顺风车具体可分多种类型,有约定的、随机搭载的,有合同的、无合同的,有偿的、无偿的,有日常上班的、结伴同游的,有同事间的、邻里间的,有中介搭桥的、自行组合的,等等。顺风车缓解交通拥堵、节约能源,减少污染、经济实惠,还能增进人与人的沟通,是种值得提倡的出行方式。
  法无禁止即自由。对民间自发自愿、互助互利、合情合理的行为,应该实行私法自治原则。政府应该尊重和保护当事人的这种权利,并为根据当事人的需求为之提供服务。只有损害到当事人利益、危害到公共利益,政府才能进行干预。顺风车也是如此。当前,除了交通事故赔付方面的问题,对无偿的拼车行为不存在什么争议,而对有偿的拼车行为就存在不加分析、一棍子打死的现象。一些地方的客管部门坚持“只要收费就属非法营运”,宣称无论是贴点油钱还是交过路费,即便买盒烟以示感谢这样的人之常情也是“违法”的。
  果真是这样吗 只要对照前面界定经营性道路运输的标准,就可以发现,有偿拼车并不等同于经营性道路运输。有偿拼车的车主不是以载客为职业,只是本人出行顺带的行为,主观上不存在营利的动机,客观上没有赚钱的结果。所谓“有偿”,一般无非是对燃油、车耗等成本的简单补偿,有的还只是礼尚往来,点到为止。这根本就不是一种商业运作模式,跟“黑车”在本质上和表现上有明显的区别。经过对车主职业、行驶线路、搭载时段、搭乘人员、运费的调查,“黑车”的经营性还是比较容易查明的。作为政府部门,不能让自己执法水平始终停留在简单机械的低水平上。
  关于“校车”(学生接送车)
  校车是指专门用于接送中小学生(及幼儿)的车辆。校车接送学生是道路运输行为,但却不是经营性道路运输行为。理由一是不为社会公众服务。校车的服务对象都是有某学校学籍的在校学生。大部分的车辆与学生是固定的,线路也是根据家庭住址设计的;二是不具有商业性质。接送学生的行为,一般都带有公益性质,不以营利为其目的。尽管大部分车主收取一定费用,那只是弥补开行校车的费用。越来越多的地方政府给予校车以财政补贴。
  根据所有权(使用权)分,校车一般有三种类型。一是中小学(幼儿园)学校购买或者租用。车辆由学校自行管理;驾驶人由学校聘用、管理;二是专业道路客运企业所有。企业为学校提供长期的包车客运服务。车辆、驾驶人均由企业管理;三是专门的校车企业。车辆、驾驶人也由企业管理。与专业客运企业不同的是,该企业没有其他业务,只负责学生接送,通常是负责一个片区学生的接送,集中管理校车。
  交通运输管理部门在校车方面的职责,是负责专业道路客运企业接送车辆的监督管理。专业道路客运企业为学校提供包车服务,属于经营性道路运输。对于未经许可擅自从事包车经营的,依法予以查处。其余校车的管理,由公安机关交通管理部门和教育行政部门按照《中小学幼儿园安全管理办法》(教育部等十部委第23号令)的规定执行。
  职工接送车(企业通勤车)与校车性质类似。交通运输管理部门对此的管理职责,也与对校车的管理相同。
  关于“工程运输”
  “工程运输”,并不见于交通运输管理部门对货运分类,而是杭州市等地方对涉及各类工程建设的原材料、构配件、建筑垃圾(渣土)等物资的道路运输的一个称谓。根据《道路运输条例》及货规的规定,“工程运输”基本上属于普通货物运输。不少地方将所谓“工程运输”视为经营性道路运输,并责成由交通运输管理部门管理。这又是望文生义、不求甚解的结果。
  在我国的工程(主要指土木工程)建设中,通常是把施工业务作为一个项目发包的。工程施工所需的土方、建材等各种材料的采购、装载、运输、接收、卸货、保存和保护,均由施工承包商负责。这在菲迪克(FIDIC)合同条款和我国的各类工程合同范本通用条款中都是一致的。工程材料是整体工程的不可分隔的组成部分。项目业主作为发包方需要接收的,是整个工程,而不是工程施工所需的土方、建材等各种材料。发包方一般不单独选择材料供应商。项目业主及其委托的监理单位对材料质量实施的检查、检测,无非是为了保证工程质量,而不是接收工程材料。工程材料的所有权在交付前属于材料供应商,交付后属于施工承包商。
  同时,工程材料运输只是工程施工的一个环节。发包方一般不会选择工程材料运输单位,也就是不把工程运输作为发包项目。在通常情况下,承包商负责工程材料的运输。如果有运输能力,承包商可以自行完成运输;没有运输能力的,也可以将运输业务分包给其他运输企业,或者由材料供应商运输到工地。当然由材料供应商也可以委托其他运输企业供货至工地。
  根据以上分析,通常情况下在所谓“工程运输”中,只有运输企业根据施工承包商委托分包工程材料运输业务,或者根据材料供应商委托进行运输的情况下,才属经营性道路运输行为,也才属于交通运输管理部门的管理范围。其他情况下,交通运输管理部门依法不得越俎代庖。
  关于“超市免费接送车”
  在一些大城市,部分大型商场超市开行免费班车,用于接送顾客。还有些房地产商也组织潜在顾客免费看楼,等等。这些活动在个别地区被当作经营性道路运输,并被认定为损害消费者合法权益、扰乱道路客运市场,因此受到了交通运输管理部门的打压。2004年10月,青海万通购物广场投入50辆客车,申请开行15条免费购物线路,被西宁市交通局做出不予许可的决定(市内三条线路不予受理),引起了轩然大波。
  商场超市免费班车是否损害消费者权益、扰乱客运市场,社会自有公论。在此仅就是否属于经营性道路运输做分析。首先,说这些免费班车的服务对象为社会公众,恐怕抹杀了免费班车与一般提供普遍服务的公交车的区别。商场超市免费班车服务对象是在该商场超市购物的消费者。相对于普通公交车,它的服务对象是特定的。当然可能有个别没有消费的乘客占了小便宜,这与公交车上有逃票的乘客一样,只是例外情况。因此免费班车不具有普通公交车的公共性。其次,说商场超市已经从商品销售收入中收取了运费,这点笔者在前面关于“合并计算”问题中已经做了辨析。商场超市对乘坐免费班车的购物者与自行前往的购物者执行的是同样的价格标准。如果说收取了免费班车的运费,那么自行前往的购物者是否可以要求“退还”商场超市收取的“运费”呢收了运费没开运输发票是否违法 显然,这种逻辑难以成立。
  当然,也有种特殊情况例外。商场超市向道路运输企业包车,依据合同约定的价款向道路运输企业支付运费,而免费搭载购物顾客。其中,道路运输企业提供包车服务,就属于经营性道路运输。
  至于免费班车开行的一些问题,与是否属于经营性道路运输并无必然联系。这些车辆占用公交站点上下客,应当由城市公共交通管理部门予以协调或纠正;至于其交通安全管理方面的问题,由公安机关交通管理部门依法管理。
  关于汽车租赁
  汽车租赁是指租赁人根据与承租人的约定,将租赁汽车在约定时间内交付承租人使用,收取租赁费用的一种经营行为。汽车租赁的租赁物是交通工具。尽管大部分汽车租赁是用于道路运输,但大部分情况下是承租人自租、自驾、自乘用,汽车租赁与道路运输活动没有必然联系,与经营性道路运输活动更无关联。道路运输行业与汽车租赁行业不同,租赁汽车不得用于道路运输活动,因此租赁车辆也不属于道路运输车辆。
  《行政许可法》颁布后,由于汽车租赁经营不属许可事项,不少地区交通运输管理部门放弃了管理。由于失管,租赁行业乱象丛生。根据2009年国务院机构改革方案,交通运输部印发了《关于促进汽车租赁业健康发展的通知》(交运发〔2011〕147号),指导各地交通运输主管部门和道路运输管理机构履行汽车租赁管理工作职责,要求加强行业管理。笔者认为,汽车租赁行业无法成为道路运输行业的一部分,应作为交通运输服务业,与站(场)经营、机动车维修经营、机动车驾驶员培训一起纳入“道路运输相关业务”范畴。
  需要关注的是带驾租赁服务和租赁汽车用于经营性道路运输两种行为。
  按照目前凌乱的一些地方性法规和规章,一般都禁止汽车租赁经营者提供驾驶服务,认为这是从事或变相从事道路运输经营活动。但是,带驾租赁实际是租赁服务的延伸,有市场需求,在现实中很难制止。租赁经营者在为承租人提供租赁汽车的同时,又作为劳务输出、劳务派遣单位提供驾驶劳务,或者作为劳务中介代雇驾驶人,这说不上是违法行为。即使设置障碍,经营者也可以借用关联企业的名义轻易规避。同时,既提供租赁汽车又提供劳务,并不等于提供运输服务,承租人同时作为雇主的权利,与道路运输服务中乘客或托运人的权利还是不同的。因此,在规范的基础上放开带驾租赁是顺时应势之举。
  当前还有一些规定禁止租赁汽车用于经营性道路运输,这也是不合理起码是不周全的。承租人通过合法途径取得车辆使用权,用于经营性道路运输,只要满足三个条件,就不应被禁止:承租人有相应的道路运输经营资格,作为租赁物的车辆达到与其经营业务相适应并经检测合格,不违反租赁合同中合理使用租赁物的约定。道路运输管理机构应为之配发《道路运输证》。特别是对融资租赁方式取得车辆长期使用权的,更应当创造条件,协调有关部门予以支持。既发展消费性汽车租赁,也不能忽视生产性汽车租赁,这不仅可以缓解运输企业资金瓶颈问题,也能够促进汽车制造业发展。
  其他一些特殊车辆
  社会生活中少不了救护车、运尸车、邮政车、垃圾清运车的工作。这些特种车辆的运输活动,是否属于经营性道路运输 在此简要做分析。
  救护车(急救车)运送病人。救护车配备急救医生、护士以及车载急救设备,专门运送、救护符合救护资格的病人。同时,大部分救护车属于非营利性医疗机构,有的还属于事业单位急救中心。因此救护车运送病人不符合经营性道路运输公共性的条件。当然,社会上有未经卫生行政部门审批的、非专用的“黑救护车”,“一视同仁”地运送病人、非病人,且收取运费,这种行为多可以认定为经营性道路运输。
  邮政车运递邮件。邮政企业用带有邮政专用标志车辆运递信件、包裹、报刊等邮件,虽然行为符合经营性道路运输的条件,但依据《中华人民共和国邮政法》的规定,邮政普遍服务是国家基本公共服务的重要组成部分,不同于一般的经营性道路运输,在通行上还有许多特权,因此不作为经营性道路运输。有几个注意事项,道路运输企业受邮政企业委托运输邮件的,邮政企业为委托人进行非邮件货物运输即所谓“副业”的,均属于经营性道路运输。这早在《关于对邮政企业的邮政车辆从事道路货物运输经营活动应依法纳入交通行政管理范畴的请示的复函》(交通部交函公路〔1999〕295号)已有相关的规定。另外,要区分邮政企业从事的邮政业务(《邮政法》第十四条)与快递企业从事的快递业务。快递企业运送包裹等物品的活动属于经营性道路运输活动。根据《快递市场管理办法》(交通运输部令2008年第4号),快递企业的运输活动接受交通运输主管部门的监管。
  运尸车运输尸体。殡葬服务单位用运尸车为丧主运输尸体的行为,基本符合经营性道路运输条件。但是,遗体运输有卫生消毒要求,车辆作为殡葬设备还应达到一定的技术标准,同时基于殡葬改革、死亡证明等需要,遗体转运不同于一般的意义的货物运输。民政部等八部局《关于尸体运输管理的若干规定》(民事发〔1993〕2号)规定,尸体的运送,除特殊情况外,必须由殡仪馆承办。交通运输管理部门的职责是协助民政部门,严禁私自接运尸体。因此,不应将遗体运输纳入经营性道路运输进行管理。
  垃圾清运车外运垃圾。作为环卫部门履行公共服务职责,自行将收集的垃圾清运至处理场所的行为,不属于经营性道路运输活动。但是其他运输单位受环卫部门委托从事垃圾运输就另当别论了。
  烟草配送车配送卷烟。烟草专卖批发企业为维护烟草制品流通渠道的规范和安全,向零售网点配送烟草制品。不为社会服务,在批发价外不发生任何运输收费,不属于经营性道路运输。类似的连锁企业配送服务也是如此。

六、余论:让经营性道路运输回归本位
  从前面的论述中,我们可以发现,由于界定标准不明确,经营性道路运输的范围被人为扩大了。交通运输部级的政策规定原则性还比较强,但是到省一级就大多边界模糊了,到基层执法层面就更不着边际。尽管没有对经营性道路运输做出明确解释,但实际上交通运输部高层对此是心知肚明。原交通部公路司运政管理处处长翁垒在2004年全国中等城市运政管理第十四届研讨会上指出:
  “《道条》制订过程中,当时有一款解释了何为‘经营性道路运输’,国务院法制办删掉了,当时认为没有解释清楚。……但主要问题是运输管理与收运管费挂钩,经营性道路运输收费,非经营性的不收费。为了多征收运管费,我们可能扩大了经营性范围,扩大了管理的范围。当时部里很清楚,考虑到大家每年都有指标,就把范围做了相对扩大的解释,与承包费、劳务费、工程费并计的也算经营性。但是随着形势变化,有些人提出了质疑,他们认为,一些个人商店买车拉货送货、一些厂矿车辆为生活服务等是非经营性的,主业不是运输,不应列入经营性范围等。那么怎么界定呢 ……我个人的意见,还是按照86年的解释比较合理,即‘为生产、生活服务的车辆为非经营性车辆’。
  “由于这个问题的界定直接关系到当事人的切身利益,……所以在界定行政处罚时我们的原则:一是要慎之又慎,不能把本来很好的制度造成社会的不理解,这可能对我们运管队伍、运管费用都有影响。我们寄托于费改税,也寄托于通过行政拨款,改变直接收费的方式,但目前可能还不行。二是重证据,不要与收费挂钩,要以事实为依据,在没有足够证据证明当事人有从事道路运输经营行为时,要按非经营性界定。……四是对难以界定的,原则不得实施行政处罚,以免损害当事人的合法权益。这个问题很难讲清楚,部里只能原则界定,不可能细化到每车每一具体行为。如果不和收费挂钩很简单,只要站在公正的角度上理解、区分就可以了。”
  扩大经营性道路运输范围的原因很清楚,主要是两方面。一是职能转变不到位。长期的计划经济造成了政府职能不清、部门之间权限不明,也使一些人头脑里“全能政府”的落后思维根深蒂固,固守着大包大揽的行政管理模式。同时由于执法人员文化素质参差不齐,部分人员对政府职能转变的大势把握不准,对一些原理的理解有偏差;二是保障体制不健全。道路运输管理工作是行政执法,行业管理经费应由财政保障。但在成品油税费改革前,行业管理经费靠运管机构向道路运输经营者收取公路运输管理费。不仅如此,运管机构还要为公路建设筹集资金,收取客货运附加费(公路建设基金)。由于养人办事靠收费,交通运输管理部门迫于无奈,扩大了经营性道路运输范围,也就是扩大了征收对象的范围。同时,也不排除个别执法人员借此弄权。管理范围的扩大,也使运管机构能够通过实施行政处罚、从业人员培训和营运车辆检测等活动获得利益。由于这两大原因,虽然扩大经营性道路运输范围饱受质疑,同时运管费、客货运附加费也与公路养路费同时停收,但交通运输管理部门仍然固执己见。
  坚持扩大经营性道路运输范围,看似得到眼前的利益,实则是饮鸩止渴,贻害极大。
  首先是阻碍了行业发展。混淆经营性道路运输与非经营性道路运输,便不能实行有针对性的政策。提供社会化运输服务的经营性道路运输,应当作为公共服务业,在税收、通行等政策上实行扶持政策,使其延伸服务链、拓展服务领域、提高服务质量,在市场竞争中发挥专业优势,依靠安全、快捷、经济的专业化服务吸引运输业务,推进社会分工,同时促进行业得到良性发展。而非经营性道路运输,是整个道路运输活动中“自给自足的自然经济”,本来就无意进入道路运输市场,事实上也不需要政府部门的管理。依靠行政手段强行将其纳入经营性道路运输,降低了市场良性竞争度,最终结果是降低了道路运输行业的服务水平。
  其次是损害了政府威信。交通运输管理部门是政府组成部门,代表政府从事行业管理。不能分清经营性道路运输与非经营性道路运输,或者无法令人信服,对政府而言,不说缺少公义,起码也是缺乏睿智。如果缺乏对公民法人合法权利和经营自由的尊重,无法克制权力的自我膨胀,有意趟这浑水,则更加损害政府的公正性和公信力。
  再者是破坏了部门的形象。交通运输管理部门通过组织交通基础设施建设、管理交通运输市场,为民办实事、做好事,本来应该是一个美誉度极高的职能部门。但是冠冕堂皇的宣传对提高交通部门社会形象往往无济于事。交通行政执法中存在的公路“三乱”等问题,与交通工程建设中的腐败现象一样,都给交通部门抹了黑。在执法中以种种理由对非经营性道路运输强制实行“纳规管理”,也是为人诟病的重要原因。同时,职责不清、权限模糊,份外任务热火朝天、法定职责顾此失彼,不仅分散了管理力量,甚至还造成了管理错位。有的工作由于于法无据、权责脱节,交通部门是注定做不了、做不好、做不名正言顺的。
  作为道路运输管理的基础性、根本性问题,经营性道路运输的界定应当引起各级政府、交通运输管理部门、道路运输企业以及社会各界的高度重视。交通运输管理部门要真正成为负责任的部门,就不能再一味自说自话,而要站在经济社会发展和群众利益的角度看待经营性道路运输界定这一问题,慎重研究,尽快建立健全更加科学合理、更加明确具体的界定标准,使“经营性道路运输”名实相符。在执法实践中严格地执行界定标准,在经营性道路运输归位同时,做到道路运输管理工作到位,重塑交通执法形象。同时,积极运用经济调控手段,切实推进道路运输事业乃至经济社会的全面发展。(作者:杭州市萧山区交通局法制宣教科 游昉)
              
  参考书目:
  《行政许可与个人自由》,陈端洪著,《法学研究》2004年第5期
  《道路运输营业性问题初探》,孙静著,《江苏交通》2003年第10期
  《中华人民共和国道路运输条例释义》,张穹、冯正霖主编,人民交通出版社2004年5月第1版
  《中华人民共和国道路运输条例疑难问题解答》,翁垒、马森述、刘美银、李盛主编,人民交通出版社2004年10月第1版
  《“免费购物车”叫停----是宏观调控还是垄断保护?》叶超,顾玲,新华网(
http://www.xinhuanet.com)焦点网谈2004年12月26日
  《行政法的生命在于适应社会需求》,于安著,《法制日报》2007年3月2日
  《三审判定 营非之争》,张询书著,《中国道路运输》2007年04期(总第253期)
  《营业自由及其限制》,宋华琳著,《华东政法大学学报》2008年第2期
  《论免费公交车运输行为的性质》,雷孟林著,《长安大学学报(社会科学版)》第9卷第4期(2007年12月)
  《界定经营性运输行为需要辅助性标准》,雷孟林、郗恩崇著,《运输经理世界》2008年第8期总第342期


      有关链接:

通信维修工程车辆是否属于营运车辆的咨询与答复(转帖)

转帖博友一篇博文:非法营运本质论

经营性与非经营性运输划分界定的随想

一律师对广东省交通厅有关经营性货物运输具体界定提出质疑(来自:曼离 博客)


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