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运管观察者札记

运管观察 交通评说 网文转贴 凡人杂念

 
 
 

日志

 
 

转帖“自相矛盾的《道路运输条例》第64条应当修改”一文及转贴之后(3)   

2009-12-28 14:22:38|  分类: 运管之见 |  标签: |举报 |字号 订阅

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sxlj治学之态度,本人向来极为敬佩。前面几位好友的意见也都非常有价值。下面我谈几点个人观点:

1、文字上的瑕疵,似乎没有争执的必要。楼主转发的不是论文是博文,而且就我个人看,根据立法宗旨和法条内容,《中华人民共和国道路运输条例》名称应该是《中华人民共和国道路运输管理条例》更为贴切。

2、博文关于“应当明确行政罚款收归国库”的说法,我也认为多余,但是心情可以理解。

3、博文中“法律法规草案一般由政府部门起草”一说,事实如此,这里主要是行政管理方面的法律。

4、博文对“没有违法所得……处3万元以上10万元以下的罚款”大胆质疑。我感觉这里可能有三个问题:1、未收到所得,是否即违法行为未实施终了?2、违法行为未完成是否视同违法行为已经完成给予同样的行政处罚?3、所谓“违法所得”是指总收入(成本加利润)还是净利润。我不赞同博文的观点,但是可以理解博文。

5、第64条确有不合理之处。博文和sxlj的文章已经说了。我还认为,在执法实践中,要查明“没有违法所得或者违法所得不足2万元”,是比查实“黑车”更加困难的任务。但我们似乎都不曾引起重视。

精英级嘉宾 来自:浙江省[发表时间:2009-12-19 16:13:24]           【第8楼】

 

回复游手版主的帖子并说说学习所得

一、回复游手版主

游手版主在本楼的跟帖(第8楼)中,指出了值得重视的有关问题。

问题之一是《道路运输条例》第64条中表述的“没有违法所得”是否即违法行为未实施终了?问题之二是违法行为未完成是否视同违法行为已经完成给予同样的行政处罚?

当违法行为正在进行中遇到运政稽查等情况,违法行为有可能无法继续,例如原乘客未交钱放弃乘座涉嫌非法营运车辆,或者非法经营者在遭遇谴责又无法继续实施运营时向乘座人退款,这是我想到的唯一 “没有违法所得”但应当依法处罚的情形。有搞客货运输管理或稽查执法的同行能提供更多属于非法经营但没有违法所得的具体情形吗?总之,因违法行为行为已经发生,在证据确凿的前提下,即使“没有违法所得”,应当可以依据“没有违法所得……处……罚款”规定依法处罚。

问题之三是所谓“违法所得”是指总收入(成本加利润)还是净利润?这一问我从互联网这个大学校、阅览室中找到了回复,原来这是在行政法律学里尚有争议的一个问题。但争议归争议,法律法规既定,则必须有统一、具体的认定,不能随人随地怎么“理解”就怎么执行,在目前我国法律法规尚没有明确的认定时,一些行政机关根据法理和事实,已经作了统一、具体的认定。请看《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(国家工商总局令2008年第37号关于《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的法律解读

《道路运输条例》中的行政处罚规定存在同类的问题。我认为现在交通运输部就可以、应当作出统一、具体的认定,二是在修改条例时可予以明确(很简单,第64条另行一行:违法所得按照……计算)。

游手版主还认为:“在执法实践中,要查明“没有违法所得或者违法所得不足2万元”,是比查实“黑车”更加困难的任务。但我们似乎都不曾引起重视。”也就是说,取得当事人确属非法经营的证据之后,有可以确定其违法所得金额的情形,但当事人“没有违法所得”(有可能是不清楚有没有违法所得)和有违法所得但确定违法所得数额属于 “不足2万元”(违法所得足或是不足2万元根本是不切合实际的)的查实是很难的。

由此,我深感运输行业的特殊性,它不象从事工矿及商业贸性质的违法经营,可以去查财务帐,确定其非法所得的具体数额或是否“不足”X万元。因此这个《道路运输条例》第64条,不是照搬其他法律法规规定那样简单。不成熟的意见, 《道路运输条例》第64条针对非法客货运输的规定,是否可以这样:     

违反本条例的规定,未取得道路旅客或货物运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;有违法所得的,处违法所得3000元以上15000元以下的罚款;无违法所得以及违法所得不确定的,处3000元以上10000元以下的罚款(具体金额为举例,确定罚款幅度的起点和最高点应结合实务,综合考虑论证后确定);构成犯罪的,依法追究刑事责任。

违法所得按照全部收入扣除违法营运单程所使用的燃料费和公路通行费计算。

以上规定的原则,一是将所谓广义的“未取得道路运输经营许可”改为确定的“未取得道路旅客或货物运输经营许可”(“道路运输条例释义”让人理解的所谓“对未取得道路运输经营许可”广义的种种说法,还是具体到对应的违法行为法律责任条款去明确规定的好),二是不采用以违法所得倍数定罚款幅度的做法,直接对有违法所得和没有违法所得(以及违法所得不确定)规定罚款幅度,三是有违法所得和无违法所得的罚款幅度的起点一样,淡化对违法所得的没收,重在罚款(当事人不承认有违法所得或没有证人证明有违法所得时,可以因证据不足忽略没收)另外,罚款的幅度改为X千元至X万元,应当是对采用客运班线及包车、旅游客运形式从事非法经营予以处罚时,符合实际并具有操作性的。

若抛开原条款的规定思路,符合道路运输行政处罚实务,我更倾向于取消“无违法所得”以及足不足X万元的定性说法,将“有违法所得的,没收违法所得”单列,并根据货运、客运、危运的不同性质改第64条为:

违反本条例的规定,未取得道路旅客或货物运输经营许可,擅自从事道路运输经营的:由县级以上道路运输管理机构责令停止经营并负责联系合法经营者运送旅客或危险货物;有违法所得的,没收违法所得;违法运输普通货物的,并处2000元以上10000元以下的罚款;违法运输旅客的,并处4000元以上15000元以下的罚款;违法运输危险货物的,并处6000元以上20000元以下的罚款;(具体金额为举例,确定罚款幅度的起点和最高点应结合实务,综合考虑论证后确定);构成犯罪的,依法追究刑事责任。

“违法所得”按照全部收入扣除违法营运单程所使用的燃料费和公路通行费计算;“违法运输危险货物的”是指违法运输危险化学品以外其它危险货物的。

以上两个修改草案,有兴趣的朋友可以评价、推敲、修改。此外,是否可以根据《行政处罚法》在行政处罚的种类和设定一章中 “(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚” 的规定,对非法经营行为再增加一款严厉处罚:N次从事非法经营的,没收违法运输车辆

游手版主又认为:“《中华人民共和国道路运输条例》名称应该是《中华人民共和国道路运输管理条例》更为贴切”结合对非法从事经营性运输活动的处罚我有以下感慨:

如果车辆监理职责仍然由交通运输管理部门负责履行,对车辆未经许可非法从事经营性运输活动的监管,交通运输管理部门可以有更多的措施和手段,行政处罚也可以有更合理、更具威慑性的具体规定。现行车辆登记制度及核发机动车行驶证件的职责由公安交通安全管理部门负责,交通运输管理部门对未经许可非法从事经营性运输活动的车辆和驾驶人员没有行政罚款以外的其他任何约束权利和手段,很无奈。本论坛中曾有人在帖子中说,他感觉《道路运输证》是内容更全面、更科学的《车辆行驶证》,我以为然。

名为《中华人民共和国道路运输条例》,却只能在其第二条规定:“从事道路运输经营以及道路运输相关业务的,应当遵守本条例“,将同为道路运输、性质不一的其他运输活动排除在遵守和监管之外(所有机动车辆的行驶,都是运输)。因此,若给现行该条例贴切、准确定名,游手版主认为应当是《中华人民共和国道路运输管理条例》,我倒觉得是《中华人民共和国经营性道路运输管理条例》更贴切、准确。

二、个人学习所得

1.对客运非法经营行为人(特制所谓“黑车”车主)的行政处罚,在确定未经许可属非法经营之后,首先需要确定该经营行为是出租车客运经营形式、还是《道路运输条例》规范的班车客运、包车客运或旅游客运。属于出租车客运经营的,应当适用所在地省级**制定的出租车管理地方法规,没有地方法规的,则应按照国务院法制办2005年对原交通部、建设部的复函((见交通部关于转发国务院法制办关于明确对未取得出租车客运经营许可擅自从事经营活动实施行政处罚法律依据的复函的通知同期国务院法制办对原建设部也有一个复函,与给原交通部的内容一样)所明确的,按照《无照经营查处取缔办法》(国务院令第370号)有关规定执行。

由于现行《道路运输条例》第八十二条已经明确规定:“出租车客运和城市公共汽车客运的管理办法由国务院另行规定“。因此,对采用出租车客运方式从事非法经营的行为人(特制所谓“黑车”车主)以《道路运输条例》第64条作出处罚决定,显然是错误的(一些案例显示,法院在有关审判时,也有对属于出租车客运非法经营的违法行为错误地引用《道路运输条例》) 第64条的情况)。

2、落实《道路运输条例》,各级道路运输管理机构应重点对汽车站附近以及城市内形成的客流集散地进行监控,重点查处那些对经过行政许可的客运班线及旅游客运影响、冲击的所谓“黑车”的非法经营行为。我所在的城市就有这样的“集散地”,竟然长年存在,不见被打击和取缔,想到在 西安运管自曝执法内幕:不罚款无法养活自己 一篇新闻报道中,有运管人员自暴:“2001年起,交通部解释:经营行为的“黑车”必须是在固定地点停靠“摆埠”候客的自备车辆,行驶途中被人拦下而将人送至某一目的地,无论是否收取运费,一般不得视为违章。”的说法。这个新闻报道中的说法虽是无依据的杜撰,倒觉得有些道理。

3、我也赞成“违法所得50元,只能按违法所得2至10倍处罚100元或500元而起不到处罚作用的说法”。但我仍然认为对《道路运输条例》第64条确定的“有违法所得”金额和“没有违法所得或者违法所得不足2万元的”,应按照该条款区别规定的罚款幅度执行(现行法规它就是这样明确规定的,无论是谁的“释义“或“理解“,“释义“及“理解“的再有道理也只是一种见解或认识,它不能取代通过法定程序形成的,应当遵照执行的法律法规或者规范性文件的具体规定)。

在互练网上搜索到张庭柱教授的文章--罚款3万元为何难到位?,文章对我的看法早已进行批判:

这种“肢解”法规处罚自由裁量权的做法显然是错误的。正确的理解应当是:没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;有违法所得超过2万元,不足5万元的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;有违法所得超过5万元的,构成非法经营犯罪的,应当依法追究刑事责任。根据司法解释,违法所得超过5万元的,构成非法经营犯罪。

根据行政处罚自由裁量权“梯形排序”的要求,在对不构成非法经营犯罪的违法行为设定处罚要按“由重到轻” 排序,对有违法所得超过2万元,不足5万元的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;对没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款。因此对擅自从事道路运输经营的行为,最低的罚款是3万元(来源:中国交通报)。

不懂教授指出的行政处罚自由裁量权“梯形排序”是什么科学原理方式,但按照教授认为“正确的理解”,将第64条写为“违反本条例的规定,未取得道路运输经营许可,擅自从事道路运输经营的,由县级以上道路运输管理机构责令停止经营;没有违法所得或者违法所得不足2万元的,处3万元以上10万元以下的罚款;有违法所得超过2万元,不足5万元的,没收违法所得,处违法所得2倍以上10倍以下的罚款;有违法所得超过5万元的,构成非法经营犯罪的,依法追究刑事责任”,觉得比现行第64条好,当初为何不将64条这样写入《道路运输条例》,为什么呢?天知道。领导、专家教授以及交通运管部门、机构为什么都“梯形”地“理解”,而遭遇处罚的当事人及律师为什么都会“菱形”地“理解”,是不是与“利益”相关,我不去探究了(不过上面的写法还是有两点小问题:(一是“不足5万元的”和“有违法所得超过5万元的”应拿掉,按司法解释,5万元是针对违法经营收入定的标准,不是指违法所得;二是把“没收违法所得”改写在第一句的末尾,然后再用分号,否则还有好事者要不顾已经的“理解”。要提出为什么违法所得不足2万元的不没收违法所得的问题)。

 

江苏省交通厅法规处处长在省法学会行政法学研究会2008年学术年会上撰文认为(此处仅摘录有关内容):“现行法律法规关于行政处罚规定的标准与实际情况严重脱节,致使很难执行到位。例如国务院《道路运输条例》规定无道路运输经营许可证从事道路运输经营活动的,除责令改正、暂扣车辆外,处以3万元以上10万元以下罚款;国务院《危险化学品管理条例》规定,无危险化学品道路运输许可证从事道路危险品运输的,处以2万元以上20万元以下的罚款。我省对无证从事营业性道路运输行为,至今还未处罚过10万元的罚款,3万元以上的罚款也是凤毛麟角,而几乎罚款都在3万元以下。对此有人认为,中国式的非法营运,大部分都是弱势群体,主要是以谋生为目的,往往一辆非法营运的车辆,本身价值就只有1到2万元,所以3万元起点罚款规定太高不切实际,是立法脱离实际” 。

很多省、市及县级交通部门或运管机构对执行《道路运输条例》第64条制定了自由裁量的实施规定及基准制度、根据违法情节后果或者违法所得足不足几万元,按违法程度轻微、一般、较重、严重、特别严重规定最低3万、5万、6万、8万、10万,但这些执法裁量标准只是纸上谈兵,无法落实。而江苏省交通厅在2007年印发了一个关于新增轻微交通违法行为免于处罚事项和明确部分重大交通行政处罚减轻处罚标准的通知(苏交法[2007]93号),在“部分重大交通行政处罚减轻处罚实施标准”中,对部分未经许可擅自从事道路旅客运输行为按数千元至3万元以下规定为减轻处罚的标准;福建省也在2008年制定了福建省交通行政处罚自由裁量权基准(福州市零裁量权20081215定稿),对符合《道路运输条例》第64条规定部分违法行为按违法程度轻微规定了小客车处8000元罚款,小型面包车处5000元的罚款,货车处3000元的罚款的处罚标准。

江苏省和福建省的做法不知道是否已经执行或仍在执行,显然,他们在设法修正《道路运输条例》第64条的不符合实际,但却是涉嫌违法的做法啊。

当务之急,是国家交通主管部门应当尽快组织对《道路运输条例》第64条以及交通法规中同类问题进行论证研讨,提交建议至国务院法制办要求尽早解决。长期因立法定位不准,对处罚规定额度过高,难以实际执行,在加上法规条文原则/模糊/含混/概括,实际操作性不强致使有法不能依、依不了,依不到位以及靠解释或理解执法,岂不是法治形式人治为实,违法执法治理违法经营。

笔者从事运管工作,但从未作过行政处罚业务,转发帖子后才临时学习思考,不当之处,希望常在本版块发表意见、评说有水平的朋友予以指正,并就此话题议论道路运输法规建设和法规实施中存在的问题,发表建设性意见。

铂金级嘉宾 来自:陕西省[发表时间:2009-12-28 12:57:38]         【楼主】

续前链接:

转帖“自相矛盾的《道路运输条例》第64条应当修改”一文及转贴之后(1)

转帖“自相矛盾的《道路运输条例》第64条应当修改”一文及转贴之后(2)


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